浅析遗嘱公证的风险与防范

  • 发表时间:2014年01月03日
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[摘要]   遗嘱公证作为公证机构一项基本、传统的业务,其成长历程见证着整个公证行业的发展,遗嘱公证因其自身特殊的发展轨迹,在实务中面临风险也是显而易见,就争论焦点而言,由于遗嘱公证本身是否真实合法、是否为最后有效遗嘱、遗嘱继承公证是否应核实所有法定继承人等原因带来的公证机构与公证遗嘱收益人或公证事项的利害关系人之间的矛盾冲突与纠纷的增加,致使遗嘱公证的风险也随之增加。如何有效的开展遗嘱公证业务,更好的为民服务,同时又能最大限度的减轻公证机构和公证员的风险,成为整个公证行业深思的问题。

[关键词]   遗嘱  遗嘱公证  风险

  1. 遗嘱公证的内涵

    遗嘱公证是指公证处依法证明遗嘱人设立遗嘱行为的真实性、合法性的活动。从其法律特征上讲属单方法律行为。遗嘱体现的是立遗嘱人本人死后如何处理自己财产和事务的单方面意思表示,只能由立遗嘱人本人亲自为之,其他人不能代理、不能干预。但在实务工作中,由于遗嘱涉及的利害关系纵横交错,加上社会诚信严重缺失,法制不够健全,以及新技术新方法的应用,使得对公证从业人员对遗嘱本身的真实性、合法性鉴别能力要求越来越高;同时,公证从业人员由于自身的素质、业务能力以及自身控制能力等方面也不尽相同,都会使得公证执业人员的风险大幅增加。

  2. 遗嘱公证的风险来源

    风险具有不确定性,其难以预见、难以避免、难以克服的特性,尤其是其带来损失的不确定性。这种不确定有的是不以个体意志为转移的,有的是行动主体在行动过程中不恰当的行为造成的。当前,公证从业人员面临的风险主要包括以下两类。

    (一) 客观风险

    遗嘱公证面临的客观风险是不以公证从业人员自身的意志为转移的,是公证员不能掌控的。

    一是随着科学技术的不断发展,各种新技术和方法的应用,公证会产生较高的风险。如,公证申请当事人存在虚假公证的故意,由于当事人的合谋,辅之以高科技伪造的证据,使公证人员在公证过程中已经超出了个体本身的鉴别能力和思维水平,从而出具了与事实有出入的公证结论。

    二是公证遗嘱立法不健全。遗嘱立法“对公证遗嘱的规定较简单,不便于操作,也不利于对当事人遗嘱继承利益的保护。”如,“对遗嘱公证无效或被撤销的条件没有加以明确规定,不利于处理公证遗嘱继承纠纷。”遗嘱公证无效及被撤销在司法实践中经常出现,但司法经验尚未上升到法律层面,导致公证遗嘱的一些典型案例不能发挥普遍的指导作用,也不利于规范公证市场秩序。

    三是公证员判断与法官判断的冲突,公证员判断是公证员适用相关法律法规对事实的认定,当公证事项发生诉讼时,由于时问、地点、背景的不同,学识、素养的差异,极易出现公证员判断与法官判断的冲撞,影响当事人对公证的信任和公证的公信力。

    四是公证遗嘱冲突的问题:(1)多份公证遗嘱相冲突的问题。按照目前法律规定遗嘱人可以小受地域管辖的限制,只要在实施遗嘱的行为地就可办理遗嘱公证。这样就造成了遗嘱人可以在小同地点、小同时期向公证处申请办理遗嘱公证,而且随时随地都可以变更、撤销或者再立遗嘱,这样,就可能出现多份公证遗嘱。(2)遗嘱效力之间相冲突的问题。公证遗嘱的意思表示、内容真实合法有效,但遗嘱是在遗嘱人死亡后发生效力的民事法律行为,随着时间的流逝,情况很有可能发生变化,遗嘱的效力也就会随之改变。当遗嘱人死亡,继承发生,被排除在遗嘱继承之外的其他法定继承人是否有丧失劳动能力又没有生活来源的情况,遗嘱继承人是否有虐待、遗弃被继承人及其他丧失继承权的情形,遗嘱人生前是否又有与他人签订遗赠扶养协议等,这些都是在立遗嘱时所小能预见和把握的,只有在遗嘱继承发生后才能确定。这样,原来合法有效的公证遗嘱,可能因为上述因素的出现而无效或部分无效。因此,公证遗嘱同样需要重新确认。

    (二) 主观风险

    主观风险是由于公证员及当事人或利害关系人主观故意所引起的风险或者责任。

    一是主观懈怠、马虎大意产生的风险。部分公证员缺少严谨的执法态度和责任心,轻视了告知义务和核实程序,或者利害相关人告知不全、事实核实不彻底导致无效证、错证,给公证机构和公证员本人带来了风险。

    二是违反保密原则导致的风险。根据我国《继承法》及《遗嘱公证细则》第21条的规定,遗嘱公证卷宗应当列为密卷保存,遗嘱人死亡后,转为普通卷保存。公证遗嘱生效前,遗嘱卷宗不得对外借阅,公证人员也不得对外透露遗嘱内容。在实践工作中,由于公证员违反保密原则给利害关系人造成损失的事件时常发生。

    三是主观的故意导致的违法、违纪风险。公证机构存在省、市、区县多级单位,各单位负责区域相互重叠,当前许多地方差额拨款、自收自支的财政制度下,公证员的营收压力大,任务定额相对重,往往会出现公证业务的竞争,在降低收费标准承揽业务的同时,遗嘱公证中也会产生按照继承人的思路要求公证的情况,尽管很少出现违规造假、无中生有的情况,但也会发生暗示、引导继承人向其对自己有利的方向来陈述事实和经过,从而引起公证结果的偏差。

    四是在法律规定方面,法律并没有赋子公证处实体权利,所以公证处许多工作上都受到局限。

    五是按照《继承法》的规定,在处理遗产时,遗嘱继承人有义务通知遗嘱执行人和其他法定继承人。公证处办理遗嘱继承也必须首先向其他利害关系人了解、核实上述情况,以便确认其遗嘱的效力。而在实践中,由于立遗嘱人立遗嘱时,为了自身家庭和睦相处,大多都是在保密的情形下完成的,一般都不会让别人知道。一旦遗嘱人死亡,发生继承法律关系,遗嘱公开,被排除在遗嘱继承之外的其他法定继承人大多难以接受遗嘱的内容。所以,当公证员找他们核实情况时,他们一般都不予配合。

    三、遗嘱公证的风险防范

    首先,应多管齐下,防范和减少遗嘱公证风险

    在社会关系不断复杂变化的新时期,公证人员面对迅速发展的主、客观风险,公证机构和公证人员要从制度建设和个人素质建设入手,提高公证员业务水平和执法能力,多管齐下,防范和化解遗嘱公证中的风险。

    (1)、从规范公证遗嘱的办证流程入手,严格执行由二人共同办理遗嘱公证的程序规则,确保公证遗嘱规范化、程序化,将直接决定公证机构在办理遗嘱继承公证时出具的遗嘱继承公证书是否合法、有效。因此,公证机构在受理公证遗嘱当事人的公证申请时,应特别注意公证遗嘱的内容是否详实,语言是否准确,表达叙述是否符合当事人的语言习惯,公证当事人如果提供自书遗嘱或代书遗嘱申请办理公证,承办公证员应当向立遗嘱人核实其处分的财产内容是否确实,原因是否充分、内容是否为其真实的意思表示、遗产是遗留给遗嘱受益人夫妻共同所有还是个人一方所有、遗嘱内容是否需要修改或补充等。如果立遗嘱人口述,公证人员代书时,承办公证员则一定要先进行询问并由本处工作人员进行详细记录,再由本处工作人员根据询问笔录的内容,制作代书遗嘱。询问笔录和公证遗嘱的语言尽量与立遗嘱人的语言习惯一致,而不要全部是法言法语。公证机应将当事人提供的自书遗嘱或代书遗嘱以及本处工作人员制作的代书遗嘱,作为公证遗嘱的原件入卷存档。

    (2)、询问笔录记述应尽量详细全面细致,询问笔录可以从客观上最大限度地确认遗嘱内容是否是立遗嘱人的真实意思表示。询问笔录应当由承办公证员亲自询问,公证员或本处工作人员记录。询问笔录包括下列主要内容:当事人设立公证遗嘱是否自愿,立遗嘱的主要原因是什么、遗嘱所处分的财产状况,财产有无正式合法有效的权属凭证、财产是个人所有还是共有(如家庭共有、夫妻共有、其他人共有等)、有无夫妻财产约定、当事人的家庭情况,如是否是原配夫妻,有几个子女,子女的工作及经济收入,是独立居住生活还是与子女一起生活、当事人是否曾经立过公证遗嘱等。

    (3)、通过其他方式方法询问了解有关情况,审查确认当事人所立公证遗嘱的内容是否为其真实意思表示,不能仅凭其简单回答判断表明其真实意思。这主要是通过询问的过程了解有关情况。例如通过询问了解当事人立公证遗嘱是由于遗嘱所处分的房产是遗嘱受益人全额支付的购房款,只是购房时,用了自己的名字和工龄;自己一直与遗嘱受益人一起生活,而且其他子女的生活都很富裕等。这些原因的陈述可以从一个侧而说明该遗嘱内容是立遗嘱人的真实意思表示。或者当事人表示立公证遗嘱的原因是遗嘱受益人现在对当事人很好,而且遗嘱受益人多次保证今后好好赡养当事人为其养老送终等,但目前立遗嘱人却一直自己独立生活或与其他子女一起生活,没有与遗嘱受益人一起生活,而且其他子女的生活条件又比遗嘱受益人差很多。这些原因的陈述,可能从另一个侧而说明该遗嘱的内容不一定是立遗嘱人的真实意思表示,而可能是当事人受到胁迫不得已才立公证遗嘱或者当事人一时冲动立公证遗嘱等。如此,承办公证员就一定要告知其因此可能产生的法律后果,并说服、引导当事人仔细思考后再来公证处办理公证遗嘱。

    (4)、认真履行公证告知义务,告知当事人申请办理公证遗嘱的法律意义、可能产生的法律后果,以及在办理公证过程中享有的权利和承担的义务。

    (5)、公证机构指派公证员外出上门承办公证遗嘱时,承办公证员应当首先在询问笔录中记录是如何与立遗嘱人进行联系的。如外出上门办证前是当事人通过电话与公证机构进行联系的或是通过其他利害关系人以外的人来公证机构传达立遗嘱人的意愿等形式进行联系的。

    (6)、对当事人设立公证遗嘱时的行为能力进行审查可以通过当事人对事物的一些判断和语言表达能力等方而进行分析审查。如果当事人是因病在家或在医院、养老院等地方,需公证机构指派公证员上门办证时,应让当事人提供当天或者近期的县级以上医院出具的诊断证明。

    (7)、录音或录像应注意运用好相关设备。声像俱全比单一的录音更有说服力。录像应从承办公证员向当事人询问时开始到当事人在公证遗嘱上签名或捺指印后结束。录像内容主要是公证员、工作人员与当事人的询问和询问笔录,以及当事人在公证遗嘱书上签名或捺指印的过程,以及公证员向当事人宣读打印好的公证遗嘱和询问笔录的情况。遗嘱录像最好有专门的录像室以确保安静无杂音。

    其次,应转变观念,提高服务意识,增强风险意识。

    观念的转变是最重要的,公证机构负责人、公证员应意识到,公证员在办理继承公证的角色不是固有的仅仅办理继承事务的人员,而应是继承法领域的专家。专家与事务人员的区别在于专家不是就证论证,收了费盖了章就完事,而是要为民众提供真正贴心的专业服务,需要谙熟各类与继承相关的政策法规、民法理论,密切关注继承审判实践,了解各登记部门的反映与新要求,在当事人举证困难的情况下,积极指导当事人如何举证;在当事人不了解继承公证的法律意义与后果时,耐心周到告知;在法无规定或冲突情形下,公平证明继承事务;在有关登记部门不接受公证书的情形下,积极与有关登记部门沟通协调,做到证结事了,为继承人、登记部门提供更多方便。

    第三、不断完善公证书格式与内容

    完美的继承公证书既向当事人与公证书接受单位展现公证员职业群体的法律素养,又有利于公证书的使用;既提醒了当事人有关继承公证的法律意义、后果与处理情况又能有效避免执业风险。完美的继承公证书应当做到语句通顺、用词准确、条理清晰、一目了然,如实记录公证机构的告知、核实与如何适用法律与认定证据情况。

    (1)、准确说明遗产权属,对于死者名下财产不论是属于死者个人财产还是与他人共有,公证书上均应明确写明,且要说明其法律依据与事实依据,不至于让人产生歧义。

    (2)、对冲突证据材料或瑕疵证据材料的采信,为何采信与排除,或兼采之的理由。

    (3)、是在法律冲突或法律无明文禁下,公证员对法律的适用、排除应明确注释,结合当事人意思自治,公证机构可以按照民事活动应当遵循自愿的原则认可、在公证书中应表述被继承人配偶的自认,其他法定继承人对此无异议表示尊重,以及公证机构对被继承人配偶自认后即产生丧失主张夫妻共有权利的风险的告知。

    (4)、在要素式遗嘱继承公证书中,可以增加必要地免责条款。公证机构在受理遗嘱继承公证后,可能因多种原由无法通过审查核实来确认当事人用于遗嘱继承的公证遗嘱为被继承人所立的最后一份有效遗嘱,而只能确认在本处出具遗嘱继承公证书之日起无利害关系人提出异议,没有发现其它合法、有效公证遗嘱或经公证的遗赠扶养协议。因此增加必要的免责条款,就显得尤为重要。在遗嘱继承要素式公证书的“选择要素”中,可以增加这样条款:“截止本公证处出具遗嘱继承公证书之日,当事人及公证事项的利害关系人均未能提上述公证遗嘱之后的有效公证遗嘱和经公证的遗赠扶养协议,如果在本公证书生效后,发现另有最后的有效公证遗嘱或经公证的遗赠扶养协议的事实时,本处有权依据《公证法》第39条的规定,撤销该遗嘱继承公证书,该公证书自始无效。”

    最后、不断完善核实方法与加大惩治失信当事人力度

    为尽可能避免遗漏继承人和查清被继承人遗嘱、遗赠抚养协议,公证机构应及时完善核实方法。引入继承公证公告制度、完善证人制度,尽快建立全国公证遗嘱库制度等、这些方法主要是为了保护部分继承人的合法继承权和债权人利益。同时建议中国公证协会向最高人民法院、最高人民检察院、公安部建议,就如何落实《公证法》中失信当事人的刑事(行政)法律责任予以细化,加大惩治力度,降低执业风险,更好的开展公证工作。